作者：韩帅律师，北京云亭律师事务所合伙人，前首都检察官，金融科技集团刑事风控业务负责人；党新元，北京云亭律师事务所律师。
投身于金融市场的人大多接触过或听说过场外配资，人们常把场外配资理解为“借钱炒股”。这种通俗的说法虽然可以帮我们理解场外配资，但也会对我们产生误导，场外配资并不完全等同于民间借贷。自年股灾以来，监管部门开始对场外配资进行整治，对不少从事场外配资的企业做出了行政处罚，有一些企业甚至被追究了刑事责任。
为了更好地掌握司法实务中对场外配资行为刑事责任的认定，我们对近年来公开的涉及场外配资的文书进行了汇总分析，提炼了司法实务裁判要点。同时，我们也梳理了与场外配资相关的法律、司法解释、立案标准及政策法规等规定。
一、实务解析
（一）什么是场外配资
刑法及相关司法解释并未对场外配资做出明确解释。《九民纪要》对场外配资做了如下定义：“场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为”。因此，场外配资本质是一种非官方的融资配资行为，场外配资的“场”指的不是特定地点，而是是否受到国家监管。
（二）场外配资的几种模式
场外配资的一般流程是，融资方向配资方缴纳一定保证金，配资方向融资方按比例出借一定资金用于买卖证券产品，并按约定收取一定费用。但根据自身特点的不同，实践中场外配资又分为三个基本类型：出借账户型、系统分仓型、虚拟配资型。
1.出借账户型
如图所示，在出借账户模式中，配资方会向融资方提供交易账户，融资方可以借助该账户内的资金进行证券交易。但配资方对账户拥有最终管理权，融资方不能随意转出资金，股票亏损时，配资方可行使强制平仓权。
2.系统分仓型
年后，以HOMS为代表的金融信息系统开始普及，该系统可提供分仓以及仓位控制功能，场外配资的交易可由电脑自动运作，省去了人工盯仓的不便，故系统分仓模式开始爆发性增长。如图所示，在系统分仓模式中，配资方会在合法证券期货平台注册交易账户，然后使用交易软件将账户与证券公司进行对接，使用分仓软件设立若干分帐户提供给客户，客户的交易指令会传递给分仓软件，以配资方账户的名义在证券市场进行交易。
3.虚拟配资型
如图所示，在虚拟配资模式下，资金不会流入真实的证券市场中，配资方会设计一个同步市场波动的虚拟市场，让融资方误以为自己已经购买了相关证券产品，并根据市场的涨跌为客户分配利润、收取费用。
（三）场外配资行为最常涉及的几种罪名
由于涉及的人数多、金额大、案情复杂，场外配资行为的认定结果也多种多样，实践中司法机关通常将场外配资行为与下列罪名关联起来：
1.非法经营罪
该罪名是场外配资最常触及的罪名，在我国，证券经纪和融资融券均属于特许业务，必须有证券监督管理部门的批准才能从事。一方面，配资方借用账户、系统分仓的方式使一些不符合标准的投资者进入了股票、期货市场，这种中介行为易被认定为未经授权的证券经纪行为；另一方面，配资方按一定杠杆比例提供配资的行为也与融资融券业务实质相似，因此场外配资行为易被认定为非法经营罪。
2.诈骗罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪
不管是何种配资方式，融资方一般先会向配资方缴纳一定数量的保证金，配资方才会向融资方提供资金。此外，配资方提供的资金一般还会存放在指定的账户里，融资方只能选择投资对象，不能任意取出。如果以收取保证金为名，收取资金后未将保证金用于约定用途，则可能被认定具有非法占有目的，涉嫌诈骗类罪名。
3.侵犯公民个人信息罪
在配资活动中，寻找投资对象是不可或缺的一步，此时配资方往往会选择从一些非法渠道批量购买个人信息，然后交给业务员进行推广，收买公民个人信息的行为则涉嫌侵犯个人信息罪。
4.帮信罪
在系统分仓模式中，使用交易软件连接主账户、设立子账户是必要的步骤。因此，如果行为人明知他人从事网络犯罪活动，仍然为其提供技术服务，则可能涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。
5.操纵证券市场罪
很多场外配资行为并非独立发生，而是多个金融犯罪的一个组成部分。在股票市场上，很多市场操纵者无法从正规渠道获取资金，便通过场外配资的方式获得资金优势，以操纵市场获取暴利。这种情况下，利用场外配资方式实施操纵证券市场的行为涉嫌操纵证券市场罪。
二、裁判要点
（一）关于以“场外配资”方式实施非法经营罪的裁判要点
在未取得证监会批准的证券业务许可证、融资融券业务许可证的情况下，擅自以出借账户的方式经营“股票配资”业务，严重扰乱市场秩序的，构成非法经营罪。
基本案情：
年5月至年10月，被告人王某某、毛某某在没有取得相关证券业务经营许可的情况下，以某公司的名义向被害人推销“股票配资”业务。在同多名被害人达成协议后，被害人先以银行转账的方式向被告交付了保证金，被告再以1：5的杠杆比例将资金打入潘某某、黄某某、张某某等多人在中信证券、财通证券、九州证券的股票交易账户，将这些账户交给被害人炒股，并收取月息2%-3.8%的高额利息。非法经营涉案金额元，其中王某某涉案金额元。
法院认为：
被告人王某某、毛某某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。
一、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币元……
二、被告人毛某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币元。
……
案件来源：王某某、毛某某非法经营罪一审刑事判决书
未经国家有关主管部门批准，通过分设账户的方式进行配资活动，非法经营期货业务，严重扰乱市场秩序的，构成非法经营罪。
基本案情：
本案被告采用系统分仓模式进行配资，具体流程是：客服将客户的资金转入公司法定代表人的私人账户，再以固定汇率将资金换算成美元，按照1：10的杠杆率计算客户的配资金额。计算出投资额后，被告联系香港某证券公司的联系人，以吴某的账户为主账户，在主账户下为客户设立期货交易的二级子账户，客户可使用公司发布的专属APP对子账户进行操作。被告通过直播教学的方式，诱使客户频繁交易，每“手”交易公司收取港币或港币的手续费。被告人王锡魁、袁渠荣非法获利人民币.41元。
法院认为：
本院认为，被告人王锡魁、袁渠荣违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，二被告人的行为已构成非法经营罪
一、被告人王锡魁犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二百八十万元
……
案件来源：王锡魁、袁渠荣非法经营罪一审刑事判决书
场外配资型非法经营罪中的违法所得，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于生产经营活动的合理支出部分后剩余的数额。
基本案情：
年，温州天易投资控股有限公司与被告人周元元共同投资成立温州乐易金融创新研究服务中心，乐易金融正式对外推出“乐易金融”期货经营项目，其经营模式为系统分仓型，即以正规期货公司账户为主账户，采用交易软件在主账户下分立多个子账户供客户投资，以主账户的名义在期货市场进行交易。被告人周元元、郑珍智通过收取交易手续费、软件使用费的方式谋利。自年12月至年1月，被告人周元元、郑珍智共收取入金.5元（约3.4亿元），收取乐易软件使用费.09元。
争议焦点：非法经营数额是否应当扣除生产经营过程中的合理支出？
辩护观点：
对指控的违法所得数额有异议，应当扣除合理支出。
法院认为：
经查，根据相关法律规定，非法经营罪中的违法所得，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于生产经营活动的合理支出部分后剩余的数额。对于有证据证实的在经营过程中，乐易金融支出的广告费元、穿仓补亏打入客户账户的资金元、房租物业费.80元、工人工资.09元、职工保险费.07元、税费.27元、软件相关费用.66元、印刷物料费元、办公用品费用元均系直接用于生产经营的与期货业务有关的合理支出，合计.89元，故被告人周元元、郑珍智的违法所得为.2元。
一、被告人周元元犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三百七十八万一千元。
二、被告人郑珍智犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三百七十八万一千元
……
案件来源：周元元等非法经营案
场外配资型非法经营罪中，各被告对公司经营的非法期货业务是明知的，虽然在认识的程度上有所不同，但无论是工资、提成还是股权分红，均属于违法所得的再次分配，不存在合法收入保护的问题。
基本案情
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被告人钱玉水等人从年3月开始成立都城国际期货（香港）有限公司（以下简称香港都城），以香港都城代理的名义在境内经营外盘期货交易，通过发展代理商、吸引客户到其公司提供的信管家交易软件进行外盘交易，客户将入金资金打入公司指定的个人银行账户，以美元兑人民币汇率1:7.2左右结算为美元，给客户配以1-10倍的杠杆配资，并向客户收取每手交易6至15美元的手续费。截止年5月10日被抓获，非法经营金额累计人民币.57元以上。被告人钱玉水为公司创始人、董事长、大股东、实际控制人，期间公司非法经营额累计.57元以上，非法获利人民币.73元以上。
争议焦点：单位员工的正常工资、分红是否属于合法收入？
辩护观点：
违法所得的认定，应当剔除其为工作付出的时间、精力等劳动成本，其中因正常出勤工作获得的基本工资，应视为个人的合理收入，其中因被害人期货交易获得的股权、分红等金额应当认定为非法所得。
法院认为：
关于各被告人的违法所得问题，辩护人提出被告人正常合理的工资收入不应当认定为非法获利，应当从指控金额中予以扣除的意见。本院认为，公司经营期货业务系违法犯罪活动，不管是从日常工作中接触的公司营业执照，或是管理层以及员工之间关于公司经营期货交易系“法律灰色地带"的表述和讨论，还是公司为应对公安机关调查而下发的笔录模板，均可以认定各被告人对公司没有经过批准非法从事期货交易的行为是明知的，其主观上具有犯罪的故意。虽然对于违法性的认识程度有所不同，但各被告人所有的收入，不管是工资亦或是佣金提成和股权分红，均来自于犯罪团伙的非法经营收入，均系违法犯罪所得的再次分配，依法均应予以追缴，不存在所谓的正常合理的工资收入予以保护的问题。
一、被告人钱玉水犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币万元。
……
案件来源：钱玉水、王野冰、黄孟建等非法经营罪一审刑事判决书
相关法规没有对非法经营股指期货“情节特别严重”的数额做出具体规定，根据有利于被告人的原则，可以“情节严重”对被告人在五年以下量刑。
基本案情：
被告人吴鑫泉使用他人在期货公司开立的账户，利用资管系统等交易软件批量生成分帐户，向社会不特定公众招揽期货交易生意。经统计，被告人吴鑫泉用其建行尾号账户汇入林某2建行账户人民币.75元，通过其工商银行账户尾号向其在厦门国贸期货有限公司开立的个人账户入金.41元，向华富一号在厦门国贸期货有限公司开户的基金账户入金元，向圣诺1号在厦门国贸期货有限公司开户的基金账户入金元。
争议焦点：本案被告人的犯罪数额是否达到了非法经营罪“情节特别严重”的认定标准？
辩护观点：
刑法对于期货类非法经营案件没有具体数额上的裁量依据，应当按照有利于被告人的原则，就低不就高，按照情节严重而不是情节特别严重来裁量刑罚。
法院认为：
关于量刑方面，被告人的辩护人认为”刑法对于期货类非法经营案件没有具体数额上的裁量依据，应当依照有利于被告人的原则，就低不就高，按照情节严重而不是情节特别严重来裁量刑罚”的辩护意见，经查，相关法律法规均没有非法经营股指期货情节特别严重的数额标准规定，结合考虑中国证监会对相类似情况的处理结论，被告人之辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳，综合可对被告人在五年以下量刑。
一、被告人吴鑫泉犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币0000元。
……
案件来源：吴鑫泉等非法经营案
提供真实的期货交易账户，并通过借款协议为他人提供期货交易资金，收取配资利息及期货交易手续费的，不构成违法经营期货。
基本案情：
年，被告周兵在未取得取货经营许可的情况下，从“深圳创天汇新资产管理有限公司”开立了期货交易主账户，使用主账户从“美尔雅期货有限公司”开立出杨某、伍某的期货交易个人账户，从“长江期货有限公司”开立出的陈某、张某、贾江波的期货交易个人账户，将这些个人账户通过名为“众期金融资产管理平台”的软件与主账户进行关联，以实现提供配资、风险控制、收取月息的功能。
争议焦点：周兵为真实账户提供配资的行为是否构成非法经营期货？
辩护观点：
被告使用的账户并非周兵开立，“众期金融资产管理平台”不是期货交易平台，没有期货交易功能，是防范风险的资产管理平台；被告收取手续费本质上属于“代扣代缴”，并非牟利的手段；被告的行为没有违反国家规定，没有扰乱期货市场秩序，没有达到情节严重的程度。
法院认为：
本案中，原审被告人周兵利用其他公司合法开立的期货交易主账户，通过“众期金融资产管理平台”交易软件开立“分账户”供客户使用，并出借资金给客户进行期货交易，期间的期货交易行为均由客户自主完成。周兵为了实现掌控自己出借资金的风险，当客户资金亏到“设定值”时，周兵按照“借款协议”进行“平某”（指停止客户进行期货交易）。综上，周兵提供真实的交易平台和账户，由客户自主操作完成期货交易行为，按照借款协议收取利息、股指期货交易手续费等进行牟利。其行为不符合刑法规定的“非法经营期货”，不构成非法经营罪。
被告人周兵无罪。
案件来源：被告人周兵非法经营一审刑事判决书
本案是场外配资类案件少有的无罪判决。从本质上讲，该模式仍属于系统分仓模式，但不同之处在于，本案的分帐户是从正规期货交易公司开设的账户，期货交易均是客户通过账户自主完成；其他案件中，分帐户均是通过管理软件设立的虚拟账户，未经合法登记，所有交易均由主账户代理完成。虽然存在无罪判决，但该模式的合法性仍存在争议，交易者仍应注意防范风险。
（二）关于以“场外配资”方式实施诈骗类犯罪的裁判要点
在虚拟配资模式下，资金并未流入真实证券市场，被告人以虚假交易软件为平台，诱骗被害人进行投资交易，被害人使用虚假交易软件无法正常交易，进而导致亏损，该行为构成诈骗罪。
基本案情：
被告人通过社交平台吸引潜在的被害人，要求他们下载某款已被篡改的期货交易软件。当被害人入金后，被告人就在后台修改数据，伪造了一种投资成功的假象，事实上资金全部流入了被告人的个人账户。被告还通过设置“强平线”、限制客户交易节点等手段，实现让客户亏损，以此为名义骗取客户资金。被告通过两个虚假交易平台，吸收名投资人投资，累计入金.53元，累计从平台转出资金.45元。其中，何明华诈骗数额为.08元，廖志强诈骗数额为.72元。
法院认为：
被告人非法占有为目的，以虚假交易软件为平台，诱骗被害人进行投资交易，被害人使用虚假交易软件无法正常交易，进而导致亏损，其行为均构成诈骗罪。
一、被告人何明华犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币八十万元。
二、被告人廖志强犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币六十万元。
案件来源：何明华、廖志强诈骗二审刑事裁定书
隐瞒资金不流入真实市场的事实，诱使被害人入金进行期货买卖，通过修改系统数据虚假出资、加配杠杆，让被害人误以为恒指期货亏损，具有非法占有客户资金的目的，构成诈骗罪。
基本案情：
年，被告人来俊丽为获取经济利益，成立谷城金梁网络科技有限公司，购买软件搭建虚拟期货交易平台，接入资金通道，以杨开秀的名义开设资金托管账户，以帮助炒恒指期货为由，通过虚假出资、配资加杠杆、高频交易、吃客损等方式，诱导被害人胡某等人入金人民币元，骗取胡某等人元。其中，被告人来俊丽系公司负责人涉案金额元。
争议焦点：搭建虚拟期货平台的行为构成非法经营罪还是诈骗罪？
辩护观点：
被告人冒充中金公司投资顾问诱导客户进入平台交易的行为属于营销手段而非欺诈行为，受害人不存在基于意思瑕疵而陷入错误的交付行为，该行为与受害人的损害结果也没有因果关系，受害人损失的直接原因是市场波动，因此本案应认定为非法经营。
法院认为：
上诉人来俊丽以占有客户的钱款为目的，购买软件搭建虚拟交易平台，……，隐瞒来俊丽与被害人对赌、实际资金不流入市场、被害人买卖不影响恒指期货指数的事实，诱使被害人入金进行“恒指期货"买卖，通过修改系统数据虚假出资、虚假配资加杠杆，让被害人高频交易增加手续费、反向操作造成被害人损失、爆仓等手法，使被害人误以为做恒指期货亏损，将被害人入金后即由来俊丽实际控制的资金占为己有。五上诉人共同参与上述犯罪行为，共行为符合诈骗罪的法律特征，应以诈骗罪定罪处罚。
被告人来俊丽有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币一万元。
……
案件来源：来俊丽、来圣棋等诈骗二审刑事裁定书
（三）关于以“场外配资”方式实施侵犯公民个人信息犯罪的裁判要点
为从事股票配资业务，招揽潜在的投资客户，购买个人信息的行为，构成侵犯公民个人信息罪。
基本案情：
被告人韩湘波成立了娄底市富鼎商务咨询有限公司，公司经营范围为信息咨询类。公司成立后主要从事股票的场外配资业务，即公司业务员拨打他人电话寻找炒股人员，并由富鼎公司为这些炒股人员以本金的5-10倍进行配资用于炒股，以收取利息。经查韩湘波安排员工购买了5次共计个电话号码用于富鼎公司寻找炒股人员。
法院认为：
本院认为，被告人韩湘波、周洁美违反国家法律规定，非法购买公民个人信息，情节特别严重，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪。
被告人韩湘波犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。
……
案件来源：韩湘波周洁美侵犯公民个人信息一审刑事判决书
（四）关于以“场外配资”方式实施帮信犯罪的裁判要点
明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供程序、技术支持，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪（本案内容来自证监会《场外配资典型案例》五）
基本案情：
年2月，被告人刘某在明知他人可能利用信息网络实施犯罪的情况下，组织李某、严某制作仿冒的“同花顺”炒股软件，并以30万元的价格出售给他人。年3月至5月，被告人刘某、李某、严某在明知市场上有正版同花顺炒股软件，“同花顺”软件系仿冒，同时在软件运行、日常维护、沟通过程中应能认识到该软件被他人用于实施犯罪的情况下，仍然为该软件的运行提供维护、技术支持，为他人利用该软件实施网络犯罪提供条件。犯罪活动中，被告人刘某负责接单、销售，被告人李某负责物料准备（帮助联系租赁服务器、短信平台、介绍第三方公司打包APP），被告人严某负责平台运行的技术支持。年4月至5月，多名被害人受他人诱导下载并使用上述仿冒“同花顺”软件进行配资炒股，资金损失达余万元。
法院认为：
法院认为，被告人刘某、李某、严某明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供程序、技术支持，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。
一、刘某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金五万元。
二、被告人李某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年六个月，并处罚金四万元。
……
案件来源：刘某、李某、严某帮助信息网络犯罪活动罪案
（五）关于以“场外配资”方式实施操纵证券、期货市场类犯罪的裁判要点
通过配资手段获取大量资金，以获取不正当利益为目的，违反国家证券管理法规，操纵证券市场，情节特别严重的，构成操纵证券市场罪。
基本案情：
年7月，被告人龚世威与被告人潘勇、吴振操共同成立武汉汉鼎立天财税管理有限公司，从事股票配资业务。年12月至年6月间，被告人单独、联合或伙同他人，集中资金优势、持股优势，通过连续交易、对倒等方式，操纵道森股份、广州发展、迪贝电气等七只股票。在年1月13日至2月7日，有2次连续十个交易日累计成交量达到同期该证券总成交量的百分之五十以上。罗山东、何某2通过操纵道森股份获利.31元，操纵广州发展获利.66元。
法院认为：
本院认为，被告人罗山东、龚世威……以获取不正当利益为目的，违反国家证券管理法规，操纵证券市场，情节特别严重，其行为均已构成操纵证券市场罪。
一、被告人罗山东犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三千万元。
二、被告人龚世威犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币二千万元。
案件来源：罗某2、龚某、张某4等操纵证券、期货市场罪二审刑事裁定书
三、实务建议
为防止金融行业从业人员因法律专业知识缺位而无意触犯场外配资类的相关犯罪，我们在对重点案例梳理的基础上，提出如下建议：
（一）正确理解场外配资行为的实质，充分认识该行为的违法性
在很多人看来，场外配资无非就是“借钱炒股”，是一种民间借贷关系，和违法犯罪不沾边。但是，借贷关系并不能完整描述场外配资的法律关系。一方面，在普通的借贷关系中，借款人享有资金完整的使用权；而在场外配资中，配资方虽向融资方提供借款，但融资方并不享有自由使用资金的权利，只能在指定账户内买卖股票，不能任意转出。另一方面，配资方还通过设置强平线的方式，将投资风险全部施加给融资方。显然，不能将配资关系与借贷关系完全等同。
国家对场外配资的管制是一个逐步发展的过程。在年股灾之前，场外配资在证券市场上就已十分活跃，但监管部门并未对此予以重视，司法部门也未对场外配资行为的效力做出过认定。但年股灾之后，场外配资便成为众矢之的，大量专家学者均认为，场外配资的出逃导致的踩踏效应是股灾发生的重要原因，由此国家便开始对场外配资行为进行整顿。年7月12日，证监会发布了《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》，对场外配资行为进行严厉打击。年，《证券法》第一百二十条修订正式将融资融券业务限定为证券公司的专属业务，任何个人和单位不得从事。自此，场外配资行为便被纳入非法经营罪的解释范围。年7月6日中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于依法从严打击证券违法活动的意见》也提到：“加强场外配资监测，依法坚决打击规模化、体系化场外配资活动。”
因此，相关从业人员应当提高对场外配资违法性的认识，以避免实施违法犯罪活动。
（二）对出借账户、私自分仓的行为予以警惕
《证券法》第五十八条规定：“任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易”。实名制是监管机构对市场进行监管的基础，证券市场本身具备一定的风险，部分市场如期货市场还对投资者设立了一定门槛，只有满足资格的投资者才能进入。而出借账户、私自分仓的行为规避了这一准入要求，让许多不符合投资条件的投资者进入了市场，加重了市场的投机性，放大了金融风险。场外分仓的违法性，很大程度源自于对证券法实名制规则的违反。因此，相关机构和人员即便没有场外配资行为，也应当遵守证券法实名制的规定。
（三）私人间配资行为的效力仍应根据个案认定
从九民纪要的定义来看，法律更多的将场外配资的主体限定为“P2P公司或者私募类配资公司”，而不包含个人。从危害性来看，公司将场外配资作为一种盈利手段，能够汇集更大规模的资金，对金融秩序产生不利影响；而个人之间配资行为的数额往往要低于公司，社会影响也相对较小。因此，场外配资的主体是否包含个人仍存在争议。
此外，尽管实践中法院多以违反法律强制性规定认定配资合同无效，但某合同是否构成配资合同仍有争议。例如，在雷棹远、王恺民间借贷纠纷中（()浙02民终号），雷棹远与王恺签订了一份《合作协议》，王恺向雷棹远提供股票账户和万资金，雷棹远向王恺提供万保证金并支付1.1%的月息，双方也约定了风险控制条款，到达平仓线王恺有权随时平仓，亏损由雷棹远自负。法院认为：“上述约定并未违反法律法规的相关规定，也不符合最高人民法院关于印发《全国法院民商事审批工作会议纪要》的通知第八十六条规定中关于场外配资的主体属性和形式要件。一审法院认定本案系民间借贷法律关系，并无不当”。因此，配资合同、借贷合同和委托理财合同从外观上并不容易区分，如遇纠纷，相关人应及时向专业法律人士咨询，避免出现不利后果。
四、法律规范
（一）刑法
1.第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（）
第七十一条〔非法经营案（刑法第二百二十五条）〕违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
……
（二）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，具有下列情形之一的：
1．非法经营证券、期货、保险业务，数额在一百万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
2．非法从事资金支付结算业务，数额在五百万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
3．非法从事资金支付结算业务，数额在二百五十万元以上不满五百万元，或者违法所得数额在五万元以上不满十万元，且具有下列情形之一的：
（1）因非法从事资金支付结算业务犯罪行为受过刑事追究的；
（2）二年内因非法从事资金支付结算业务违法行为受过行政处罚的；
（3）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；
（4）造成其他严重后果的。
……
2.第二百五十三条之一 违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。
窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。
单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
3.第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
4.第二百八十七条之二 明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
5.第一百八十二条 有下列情形之一，操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖的；
（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易的；
（三）在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约的；
（四）不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报的；
（五）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易的；
（六）对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易的；
（七）以其他方法操纵证券、期货市场的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
（二）证券法（）
第一百二十条 经国务院证券监督管理机构核准，取得经营证券业务许可证，证券公司可以经营下列部分或者全部证券业务：
（一）证券经纪；
（二）证券投资咨询；
（三）与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；
（四）证券承销与保荐；
（五）证券融资融券；
（六）证券做市交易；
（七）证券自营；
（八）其他证券业务。
国务院证券监督管理机构应当自受理前款规定事项申请之日起三个月内，依照法定条件和程序进行审查，作出核准或者不予核准的决定，并通知申请人；不予核准的，应当说明理由。
证券公司经营证券资产管理业务的，应当符合《中华人民共和国证券投资基金法》等法律、行政法规的规定。
除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。
证券公司从事证券融资融券业务，应当采取措施，严格防范和控制风险，不得违反规定向客户出借资金或者证券。
第二百零二条 违反本法第一百一十八条、第一百二十条第一款、第四款的规定，擅自设立证券公司、非法经营证券业务或者未经批准以证券公司名义开展证券业务活动的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。对擅自设立的证券公司，由国务院证券监督管理机构予以取缔。
证券公司违反本法第一百二十条第五款规定提供证券融资融券服务的，没收违法所得，并处以融资融券等值以下的罚款；情节严重的，禁止其在一定期限内从事证券融资融券业务。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。
（三）证券公司融资融券业务管理办法（）
第二条 证券公司开展融资融券业务，应当遵守法律、行政法规和本办法的规定，加强内部控制，严格防范和控制风险，切实维护客户合法权益。
本办法所称融资融券业务，是指向客户出借资金供其买入证券或者出借证券供其卖出，并收取担保物的经营活动。
（四）期货交易管理条例（）
第六条 设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。
未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。
第十五条 期货公司是依照《中华人民共和国公司法》和本条例规定设立的经营期货业务的金融机构。设立期货公司，应当在公司登记机关登记注册，并经国务院期货监督管理机构批准。
未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立或者变相设立期货公司，经营期货业务。
第二十九条 期货公司应当为每一个客户单独开立专门账户、设置交易编码，不得混码交易。
第七十四条 非法设立期货交易场所或者以其他形式组织期货交易活动的，由所在地县级以上地方人民政府予以取缔，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不满20万元的，处20万元以上万元以下的罚款。对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处1万元以上10万元以下的罚款。
非法设立期货公司及其他期货经营机构，或者擅自从事期货业务的，予以取缔，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不满20万元的，处20万元以上万元以下的罚款。对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处1万元以上10万元以下的罚款。
（五）全国法院民商事审判工作会议纪要（九民纪要）
会议认为，将证券市场的信用交易纳入国家统一监管的范围，是维护金融市场透明度和金融稳定的重要内容。不受监管的场外配资业务，不仅盲目扩张了资本市场信用交易的规模，也容易冲击资本市场的交易秩序。融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。
86.从审判实践看，场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。这些场外配资公司所开展的经营活动，本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。在案件审理过程中，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，人民法院应当根据《证券法》第条、合同法司法解释（一）第10条的规定，认定为无效。
参考文献：
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李西臣,李云捷.场外配资证券监管与刑事追责的界分与衔接[J].政法学刊，（2）：-.
刘燕.场外配资纠纷处理的司法进路与突破[J].法学，（4）：-.
缪因知.证券交易场外配资清理整顿活动之反思[J].法学，（1）：48-57.
作者介绍
韩帅律师，北京云亭律师事务所刑委会主任。曾任职于某直辖市检察院、某金融集团法律合规部。拥有证券从业资格、基金从业资格。领衔的律师团队成员均取得法学硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富，曾先后办理各类案件近千起。曾为亚洲最大的某化工产品生产商、A股某知名上市公司总裁、某金融集团CEO、某跨国企业（世界强）前高管、京城某房企集团董事长、某行业领先企业创始人（CTO）、重庆某国企董事长等多家企业，多名企业家、高管及领导干部提供全方位法律服务，并取得良好的效果。代理的多起案件成功办理取保候审，取得撤案、不批捕、不起诉或无罪判决的辩护效果。团队正在为多家上市公司、金融控股集团、中央企业等提供常法服务和专项服务。团队成员曾多次应邀前往北师大刑科院、中金资源、人保财险、新浪数科、滴滴公司、舍得酒业等著名高校、企业授课。
团队深度耕耘领域：（1）重大案件辩护，特别是经济、金融和职务犯罪案件辩护；（2）刑民交叉案件争议解决；（3）企业刑事法律风险防控。
